|
A Ética da Convivência Familiar
Nossa militância diuturna na área do Direito de Família provocou e continua a provocar várias inquietações, reflexões, e a procurar por respostas e soluções mais consentâneas com a vida do homem moderno, sejam de ordem jurídica e/ou social.
Nosso objetivo com esse trabalho é, único e exclusivamente, apontar um caminho de solução anterior àquele extremo da separação judicial, caminho este que passe obrigatoriamente pela ética familiar.
Nessa meditação em específico, cuidaremos de abordar de forma bem simples sobre a separação judicial, dissertando sobre a visão distorcida que se tem sobre ela, a forma abrupta como irrompe no mundo da família; mesmo quando ausente o litígio, e a força que tem para as partes envolvidas. E, o que é mais relevante, defenderemos que não é ela o primeiro e último remédio para a solução do conflito ou decisão que assim se julga tomada. Optamos nesse trabalho em falar especificamente sobre o casamento, mas a aplicação prática do pensamento que nele defendemos, mutatis mutandis, também se amolda à união estável prevista no artigo 1.723, do Código Civil.
Parece inconteste que o casal não vai ao matrimônio planejando a separação e um procedimento para realizá-la. Exatamente por não estarem preparados para ela, louvam-se de seus valores morais e éticos, os quais, muitas das vezes, entrechocam-se. Cada um dos cônjuges arquiteta seu projeto de separação na base de suas mensurações éticas, que nem sempre estão alinhadas, ou, por vezes, até mesmo afetadas pelo abalo emocional decorrente do processo de separação, o que é normal. Portanto, nos parece tranqüilo afirmar, o maior exercício ético começa no seio da família, notadamente daquela que está se desfazendo. Mas como conciliar esses dissensos? E o que tentaremos apontar como sugestão nesse modesto trabalho.
Por uma questão didática e de interesse nessa oportunidade, convém reavivar o conceito de ética de uma forma bem sucinta. O adjetivo ético, na linguagem comum, é aplicado a comportamentos/posturas ("éticos", "pouco éticos", "falhos de ética") das pessoas, numa referência à realidade humana na sua plenitude/totalidade.
A palavra portuguesa deriva de dois termos gregos muito semelhantes no seu significado e pronúncia. Éthos significa hábito ou costume - entendidos, superficialmente, como maneira exterior de comportamento; êthos tem um significado mais amplo e significante: o de lugar ou pátria onde habitualmente se vive e o caráter habitual (ou maneira de ser ou até forma de pensar) da pessoa. Assim, o ético poderia traduzir-se por modo ou forma de vida, no sentido mais profundo da palavra, compreendendo as disposições do homem na vida, o seu caráter, costumes e, claro, também a moral. Dessa forma, em apertada síntese, podemos dizer que ética compreende os atos do ser humano, enquanto ser possuidor de razão. (Abrão, Bernardete S. História da Filosofia, Coleção Os Pensadores, Nova Cultural, São Paulo, 1999 e ARENDT, Hanna, Condição Humana. Trad. Celso Lafer. Florence, Editora Universitária/USP)
Entretanto, como elegemos falar da separação judicial, pecaríamos com o leitor se não abordássemos o viés da ética em família.
Como ser social, o homem aninhou-se ao redor de outras pessoas que escolheu e concebeu e a ele estão vinculadas pelos laços do convívio e/ou do sangue. É especialmente nesse núcleo que ele desenvolve os principais atos que definem sua vida e futuro, os quais são formatados conforme sua ética. A separação judicial é um exemplo de ato que define seu presente e amanhã e, por isso mesmo, está impregnada em suas razões dos valores éticos de cada um dos cônjuges e, como se disse, conciliá-los é o maior exercício ético. E do que cuidaremos a seguir, ou pelo menos nos esforçaremos em sugerir.
Uma observação das mais simples nos mostra que alguns casamentos são realizados logo após um breve conhecimento dos nubentes, todavia, continua regra, esse comprometimento ser precedido de uma fase de reciprocidade intensa, o conhecimento propriamente dito, o namoro, o noivado e o casamento. Este estágio permite ao homem e à mulher conhecerem-se um pouco melhor e serve, ainda, para criar um suporte à decisão tão difícil de selar ou não uma união. Não se pode descurar, igualmente, que também contribuirá com a oportunidade para que o casal tenha uma idéia mais clara de como poderá ser a vida à dois.
A história do homem está cheia de exemplos de etapas e preparações para uma grande decisão e estas experiências têm o seu valor quando constatamos os efeitos benéficos que daí decorrem. Mas não nos prenderemos nesse artigo àquelas fases em específico, mas à realidade da separação judicial.
A Lei nº 6.515/77 criou no direito brasileiro a figura da separação judicial com esta nomenclatura e inovou com o instituto do divórcio. O legislador melhor definiu como o brasileiro poderá romper com seu vínculo matrimonial, tanto sob a forma litigiosa quanto a consensual. Esse fato representou um divisor de águas, pois, se a lei anterior não dispunha definitivamente sobre a cisão, por outro, a nova norma passou a infundir nas pessoas a falsa idéia da separação judicial ser o único, ou talvez, o primeiro caminho para a solução dos desentendimentos comuns ao casamento. Nesse momento instalou-se o equívoco que ainda sobrevive aos nossos dias e leva muitos à procura, em primeira mão, da medida extrema.
Se é difícil, por vezes, o convívio entre irmãos, filhos e pais, o que não se dizer da união entre pessoas de núcleos familiares distintos e díspares quanto à visão de vida e valores éticos. Só o tempo pode acomodar tantas diferenças, mas se houver oportunidade para isso, é claro.
Provavelmente pensando nessa realidade, o legislador pátrio dispôs de forma bem clara que o casamento não se romperá imediatamente, mas após serem perseguidas algumas fases, ou seja, os consortes ouvirem a admoestação do representante do Ministério Público e do juiz para que repensem a decisão de separação e divórcio.
Portanto, a tônica da legislação brasileira é a de evitar a dissolução do casamento, manter a família e impedir conseqüências maiores, pois, nessa seara, com as reservas da comparação matemática, somente há ganho quando se multiplica e soma, jamais quando se subtrai ou divide. Dessa forma é possível afirmar que a Lei do Divórcio foi e vem sendo mal interpretada/entendida e deve, assim, ver retomado seu verdadeiro curso, qual seja, ser a última medida para o desentendimento.
Temos percebido que a grande maioria dos casais sai do casamento de uma forma abrupta. Não é este o desejo dos legisladores infraconstitucional ou constitucional, e bem antes destes, acredita-se, dos próprios interessados. Esse “desligamento” instantâneo traz uma forte carga de sentimentos para quem o enfrenta, ainda que essa decisão esteja amadurecida, eis que à reboque dessa postura, muitas das vezes, está a vida dos filhos, o que torna mais imbricados os elos de sensibilidade do bloco familiar.
Ninguém, em sã consciência, busca para si o sofrimento, mas quando não há como contorná-lo, envida todos os meios para que este seja suportado com o menor sacrifício possível.
Embora o texto legal demonstre, a princípio, deixar de lado o aspecto sentimental das pessoas, é uma precipitação concluir assim, pois o legislador, como ficou registrado, apresentou à sociedade um remédio último e amargo e que deve ser tomado em pequenas doses, mas deixou sua aplicação para pessoas, em regra, habilitadas para esse fim.
A pergunta que não pode deixar de ser feita é: será que a separação judicial é mesmo o derradeiro caminho? Por óbvio que não, e pensamos deva ser aquela, realmente, uma fase a mais além daquelas acima indicadas, na verdade, a última das fases.
E o que fazer? Pedimos a licença dos leitores que nos honraram com sua leitura até esta parte para sugerir que os casais, após superados todos os meios de reconciliação, e antes que passem à separação judicial, permitam a si e mesmos e aos filhos, mais uma chance. Desta vez a trilha a ser percorrida seria alheia à Lei do Divórcio, mas igualmente albergada na legislação, falamos do Código Civil.
O Estatuto Civil disciplina em seu artigo 425 que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.” Complementa o artigo 421, da mesma compilação que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”. Exatamente isso que propomos, um acordo firmado pelo casal, mas com natureza distinta daquele da separação judicial. Veremos mais abaixo como poderia ser.
Sabe-se que os contratos inominados ou atípicos distanciam-se dos modelos legais, já que não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por qualquer lei extravagante, sendo, entretanto, permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e os princípios gerais de direito.
Igualmente, sob a visão de um contrato preliminar, nos fala sobre ele o ilustre doutrinador Pablo Stolse: “Compreendemos o contrato preliminar como uma avença através da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado...Essa possibilidade de exigência de eficácia imediata de um contrato in fieri é também denominada, doutrinariamente, pré-contrato, promessa de contrato ou compromisso, não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não celebrado, cuja eficácia se pretende exigir.” (Gangliano, Pablo Stolze, Novo Curso de Direito Civil-Contratos, São Paulo: Saraiva, p. 160).
Some-se ainda que o direito moderno apresenta outras formas de resolução de conflitos, como por exemplo, a arbitragem, que é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes, sendo uma técnica pela qual o conflito ou qualquer espécie de dissenso pode ser solucionado por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado (s) por elas, gozando da confiança de ambas e mediante a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, assumindo dessarte a arbitragem o caráter obrigatório, permitindo disporem as partes de documento escrito com força judicial.
Um outro exemplo é a mediação, que, igualmente, apresenta-se como forma alternativa de solução de conflitos e desentendimentos. Nessa hipótese, o terceiro (ou painel de pessoas), alheio à demanda, neutro e isento em relação às partes, tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sendo que o mediador nada decide, nem profere nenhuma decisão, diferenciando-se, pois, da arbitragem, por ser esta, uma técnica pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (s), indicado pelas partes e gozando da confiança de ambas, sendo que, com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume caráter obrigatório.
No campo processual, as reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.
As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.
A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
É necessário, portanto, haja sempre a boa-fé das partes, esta expressa num dever de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade, e, principalmente, na consideração e respeito para com os interesses do outro. Um pleno exercício de ética, poderíamos dizer. Esta modalidade de contrato, os atípicos, nasceu da diversidade das espécies de negócios existentes na sociedade moderna, decorrentes da autonomia da vontade privada, em razão da qual é dado às partes contraentes ampla liberdade de regulamentação de suas vontades.
Igualmente comparada à boa-fé objetiva, entende-se que a função social, inserida em nossa legislação civil como uma cláusula geral, não é mais entendida como uma relação jurídica existente apenas para satisfazer interesse relativo às partes, mas agora incluída num contexto social que influencia e mesmo altera este pacto. O contrato, assim, passou a ser mais um instrumento de consecução do bem comum, de busca do interesse social. Não se o enxerga mais na estreita concepção individualista e desumana, pois, hodiernamente, o Direito segue uma esteira da visão de valores sociais e éticos, de novos tempos para a aplicação dos modernos princípios contratuais. O individualismo foi relegado pelo legislador que se voltou para a função meta-individual do contrato.
O Código Civil de 2002 adotou o modelo de cláusulas gerais como técnica legislativa, que são normas jurídicas legisladas, incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto.
Neste sentido o enunciado 22 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários) estabeleceu que:
“A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.
Por sua vez o enunciado 23 do mesmo CEJ interpretou que:
“A função social do contrato prevista no art. 421, do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.
Semelhante visão se tem pelo prisma do princípio da autonomia da vontade, que compreende a valorização da liberdade das partes em entabular qualquer acordo, desde que dentro dos padrões legais.
Portanto, firmando-se também o contrato na lei, por que os casais antes de estipularem os termos da separação judicial e a apresentarem ao Judiciário, não criam mais essa fase - a elaboração de um contrato - a fim de, como no início do relacionamento, possam perfazer um caminho de volta menos doloroso?
E se a separação judicial for mesmo a decisão derradeira? Não seria o contrato, inclusive, uma oportunidade inédita para uma meditação maior sobre a solução final? Não seria ele um mecanismo saudável a abrir a oportunidade para uma experiência de vida dissociada do casal? Não poderia essa prática e tentativa auxiliar, em último caso, na elaboração de uma separação consensual fincada em cláusulas mais próxima à realidade experimentada pelos consortes? Não seria, ainda, um caminho a evitar futuras demandas judiciais sobre o mesmo assunto, considerando que sendo as cláusulas fruto de uma experiência viva e atual, pouco ou nada restaria à apreciação judicial?
Muitos casais procuram os advogados ainda muito indecisos, e no mais das vezes para saberem como promover uma separação e quais são seus direitos e deveres, acaso optem realmente por esta. Percebe-se mais. Muitos deles guardam ressentimentos e decepções, mas acalentam, como se observa pelas perguntas feitas por eles, uma esperança em prol do casamento, ainda que remota. Portanto, a pergunta a ser feita é por que ir direto à separação judicial? Por que não chegar a ela, se for o caso, de uma maneira menos traumática, assim como ocorreu quando se iniciaram os preparativos para o “sim” do matrimônio? Já diziam os antigos que “ a pressa é a inimiga da perfeição”, o que se revela uma verdade no caso vertente, haja vista que raramente uma separação judicial consensual abriga cláusulas previamente experimentadas pelos consortes.
Com esse objetivo alvitramos o contrato atípico, porém com seu foco no que dispõem os artigos 1.120/1.124, do Código de Processo Civil, que tratam da separação consensual. Nada impediria, antes se recomendaria, constassem dessa avença as mesmas cláusulas que comporiam a possível e futura separação judicial, as quais seriam “testadas” no prazo de vigência do contrato, sem a interferência do Judiciário.
E qual seria a diferença entre o acordo proposto e a separação judicial? A primeira diferença estaria em ser um acordo igualmente válido, porém, como se disse, sem a intervenção do Judiciário, ou seja, um instrumento que abriria aos cônjuges uma oportunidade a experimentarem, longe dos tribunais, a nova vida de separados.
Poderíamos citar outro benefício do contrato prévio, e que seria de fundo emocional e igualmente importante. Falamos daquele sentimento que domina o homem comum, daquela sensação terrível que o invade quando rompe com a tranqüilidade de sua vida. A só presença perante um advogado para tratar de separação já causa nas pessoas um estremecimento d’alma, pois se tem ali a primeira medida palpável que sua vida poderá estar mudando. Essa reação humana é de fácil constatação e indica bem o quanto de sofrimento há até nessa pequena atitude. Amenizar esse impacto e desfazer o paradigma de que a resolução do problema está na separação é o grande triunfo, não só do advogado, mas das próprias partes.
Outro grande proveito que poderíamos assinalar para o contrato prévio seria a oportunidade que se estaria dando à família como um todo, uma chance para a reaproximação de todos e ocasião para meditar melhor sobre a possibilidade de afastar aquilo que afastou aqueles que um dia se amaram ou têm dúvida sobre a força que os ligou. Outras vantagens ficaram registradas linhas atrás.
É muito interessante observar que a tendência do Homem é o associativismo, seja quanto a sua forma organizada de sociedade, casamento e até quanto a sua própria constituição física. Constate-se que não é diferente também com o Estado que chega mesmo a se auto-intitular “União”.
É de se ver, pois, ser da essência do Homem a idéia do vínculo, sendo a separação uma exceção, e como tal vem sendo tratada pela legislação pátria de modo geral. Nesse diapasão o próprio casamento civil foi concebido a ser realizado e concretizado somente depois de cumpridas inúmeras formalidades que o legislador julgou necessárias e imprescindíveis.
A regra é a união das pessoas, comunidades, países, e outros. Colha-se o exemplo dos blocos econômicos em formação por todo o mundo.
O mais curioso no casamento civil é observar o fato da celebração do matrimônio ser realizada por um juiz de paz. Ora, é de se perguntar, qual o conflito existente quando do casamento? Não é exatamente o casamento o clímax das juras de amor? Pensamos que a atuação dessa autoridade deveria estar mais centrada na pacificação dos casamentos, sem perder as outras nobres atribuições. Sua atuação poderia ser a de um árbitro a chancelar os contratos firmados pelas partes, e de preferência que exercesse seu mister em local distinto do fórum.
|
