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A Responsábilidade Civil do Fumante
Há poucos dias, enquanto aguardávamos uma audiência em uma das Varas do Juizado Cível para a solução de um caso de pequeno dano causado a veículo, fomos obrigados, pela boa educação, a suportar uma senhora que fumava a alguns metros. Concentrados em nossa missão e compromisso com o cliente, entramos com o perfume substituído pela nicotina, a contragosto, para mais aquela tarefa do dia.
Após um encontro rápido, objetivo e decisivo, o jovem magistrado condenava o senhor responsável pelo arranhão no carro de minha cliente. Mais um caso de justiça praticado naquela tarde e de uma forma revolucionária e de grande satisfação para a parte lesada. Retornou então, a nossa mente, a imagem da senhora do corredor, tranqüila e sem remorsos, fumando seu cigarro, sob os olhos de censura dos que ali estavam. Sentimos, naquele instante, um forte impacto sobre nossas convicções, pois, como tinha sido possível cobrar a responsabilidade por uma porta riscada, e não defender a vida, um preceito pétreo em nossa Constituição e acima de qualquer outro valor protegido? Convém explicar melhor. Abstraídas as exceções, somos criados sob a égide de algumas mensurações morais, dentre elas o respeito à vida. Com essa verdade enraizada em nós, editamos constituições, leis, portarias e tantas outras normas visando à salvaguarda desse bem supremo. Não obstante, muitas vezes, inconscientemente e conscientemente, negociamos parcelas dele, ou seja, permitimos que, de forma lenta e constante, nos levem em gotas esse dom divino. É o caso do fumo. Diuturnamente encontramos uma senhora, um senhor, um jovem, uma jovem, até crianças - a gravidade maior - em nossos espaços de convívio com um cigarro aceso a exalar aquela condenável fumaça. Falamos do fumante que insiste em ignorar os comandos moral e legal, e desrespeita o velho adágio de que o "seu direito termina onde começa o do próximo". Há dois tipos de fumantes, aqueles que entenderam o apelo social e as delimitações legais e aqueles que preferem ignorar tudo isso, por acharem que o seu prazer sobreleva-se a qualquer princípio. Nos preocupamos nessa dissertação com o segundo grupo. O fumante, ao comprar o seu tabaco, encontra, logo de início, na embalagem do produto, as diversas determinações capituladas na Lei nº 9.294, de 15/07/96 (que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º, do art. 220, da Constituição Federal, regulamentada pelo Decreto nº 2.018, de 1º/10/96 e alterada pela Lei nº 10.167, 27/12/00). O estatuto antitabagista citado é bastante firme ao determinar que nas propagandas a respeito do fumo deverão constar frases do tipo, "quem fuma adoece mais de úlcera do estômago", "fumar provoca diversos males à sua saúde", e isso se deve a uma razão bem simples de explicar, milhares e milhares de pesquisas nacionais e estrangeiras concluíram que o fumo faz mal à saúde e vitimou inúmeras vidas, donde haver, inclusive, todo um arcabouço legal e repetidas campanhas contrárias ao seu consumo, fundadas, frise-se, em dados científicos incontestes. Essa triste realidade permitiu, até mesmo, a condenação de grandes empresas sediadas em solo americano a indenizar os reféns desse vício. Com essa assertiva, voltemos ao nosso ponto. Tem-se, portanto, o fumante, mesmo ciente de todos os graves perigos assumidos por ele, recepciona o contrato de adesão constante na carteira de cigarros, ou seja, aceita efetuar a compra de produto perigoso, aceita o preço, e pior, aceita negociar parcelas de sua vida pelo prazer de um produto condenado por especialistas pátrios e de além fronteiras, e ainda mais grave, mesmo após ler - e agora, mais recentemente, enxergar o quadro triste estampado em uma figura - a cláusula máxima de penalidade constante no maço de cigarros de que, dentre outras mazelas, "fumar provoca diversos males à sua saúde". Enfim, ele assume plenamente o risco. Acima de tudo não podemos olvidar, ainda, ser o homem o ser mais precioso do meio ambiente. Se há toda uma importante legislação para amparar os rios, os pássaros e as árvores, com mais razão deve ser protegido o protagonista dessa ambiência. Se o industrial que solta grande quantidade de fumaça em nosso límpido céu, ou que polui nossos rios vê-se obrigado a indenizar, o que não se dizer, com mais fundamento, daquele que agride o corpo humano diretamente. Se um pedaço de lata pintada é objeto de justa indenização, o que não se dizer, então, de um pulmão forçado à intoxicação por ato voluntário alheio. Subtraindo de nosso estudo, como dito, os fumantes com compromisso social e legal, os remanescentes merecem de nossa parte um tratamento à parte, e sob o pálio do devido processo legal, sobre o qual lançamos luz nesse momento. A teoria da responsabilidade civil, tratada com mais atenção pela doutrina brasileira apenas há meio século, notadamente pela lavra do Professor José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, 2a. edição, Rio de Janeiro, 1950) nos traz, basicamente, e de forma esparsa, duas modalidades de responsabilidade civil, uma decorrente de contrato, e outra à margem deste, ou seja, extracontratual ou aquiliana. Embora os estudos mais recentes indiquem pela unificação do instituto, a dicotomia persiste por uma questão didática e mesmo prática em algumas situações que nos abstemos de abordar aqui por não ser a seara própria. Nesse estudo nos interessa de perto a responsabilidade aquiliana ou extracontratual firmada no artigo 159, de nosso Código Civil, onde lemos: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Em sua didática habitual, nos indica Silvio Rodrigues (in Direito Civil, vol. 4, Responsabilidade Civil, Saraiva, 13a. edição, 1993, pág. 14) os pressupostos da responsabilidade civil como sendo : "a) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) dano experimentado pela vítima.". O caso posto na lente de estudo comporta, com folga, cada um dos pré-requisitos suso indicados, senão vejamos. Por uma ação deliberada (ação do agente) em satisfazer o seu prazer, o fumante, agindo por negligência (culpa) causa dano, diretamente (relação de causalidade), àquele que recebe a nicotina e tantos outros compostos químicos e maléficos de seu tabaco (dano experimentado pela vítima), e, portanto, atrai contra si o dever de indenizar. Não se queira argumentar que umas poucas tragadas como fumante passivo não causa nenhum prejuízo ao pulmão do próximo, haja vista o dano não estar na quantidade de vezes que isso ocorre, mas na invasão do pulmão alheio por produto de comprovada e indiscutível força destrutiva. O artigo 159, segunda parte, do Código Civil, prescreve que: "a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553." No rol destes dispositivos destacamos aqueles de números 1.527 e 1.529. O primeiro deles trata da responsabilidade e a obrigação de indenizar do dono ou detentor do animal pela sua guarda indevida, e o segundo, assinala as mesmas conseqüências para o caso de objetos que caírem ou forem lançados do imóvel de alguém. Ora, se o animal sem a vigilância devida de seu dono e o objeto que cai ou é lançado do imóvel, gera responsabilidade e o dever de reparar o dano, indiscutivelmente a mesma sorte deve ocorrer em relação àquele que expele a fumaça de seu tabaco em lugar impróprio e ilegal. Nossa conclusão, inclusive, nos leva a perfilar uma corrente mais moderna para o caso vertente. Em verdade, pouco importa o elemento culpa para a caracterização do dever de reparar do fumante. A nosso sentir, independe apurar se ele agiu com negligência ou não, resta saber, simplesmente, se sua atitude causou um dano e não subsiste nenhuma dúvida quanto a isso. Portanto, e afirmamos com tranqüilidade, estamos diante de um típico caso de responsabilidade objetiva, ou segundo a teoria do risco, "aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa.". (Sílvio Rodrigues, obra citada, pág. 10). Por ser bastante apropriada ao tema, rogamos pela paciência do leitor para relembrar essa interessante aula do Professor Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil, vol. 1, 18a. edição, Forense, pág. 422): "Em verdade, a culpa como fundamento da responsabilidade civil, é insuficiente, pois deixa sem reparação danos sofridos por pessoas que não conseguem provar a falta do agente. O que importa é a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, por influxo do princípio segundo o qual toda pessoa que cause a outra um dano está sujeita à sua reparação, sem necessidade de se cogitar do problema da imputabilidade do evento à culpa do agente. O fundamento ético da doutrina está na caracterização da injustiça intrínseca, que encontra os seus extremos definidores em face da diminuição de um patrimônio pelo fato do titular de outro patrimônio. Ante uma perda econômica, pergunta-se qual dos dois patrimônios deve responder, se o da vítima ou o do causador do prejuízo. E, na resposta à indagação, deve o direito inclinar-se em favor daquela, porque dos dois é quem não tem o poder de evitá-lo, enquanto que o segundo estava em condições de retirar um proveito, sacar uma utilidade ou auferir um benefício da atividade que originou o prejuízo. O fundamento da teoria é mais humano do que o da culpa, e mais profundamente ligado ao sentimento de solidariedade social. Reparte, com maior eqüidade, os efeitos dos danos sofridos, atendendo a que a vida em sociedade se tornou cada vez mais complexa e o progresso material a todo instante aumenta os riscos a que estão sujeitos os indivíduos. No campo objetivista situa-se a teoria do risco proclamando ser de melhor justiça que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize um empreendimento portador de utilidade ou prazer, deve suportar os riscos a que exponha os outros. Cada um deve sofrer o risco de seus atos, sem cogitação da idéia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco. Ao entendê-lo, os doutrinadores o encaram ora como risco-proveito, que se funda no princípio, segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ib ônus); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo." (nossos destaques) Sentencia, finalmente, o grande jurista indicado no parágrafo anterior: "Na atualidade, entretanto, é de se prever o desenvolvimento do princípio da responsabilidade para além da idéia de culpa.". (obra citada, pág. 423). Se o primeiro passo foi dado - ainda que em exemplo externo - para o reconhecimento da responsabilidade civil e a conseqüente obrigação de indenizar por parte da empresa que fabrica o produto fimígero em relação ao fumante, nos parece igualmente consentâneo, deva o fumante, que viola as regras sociais e legais, indenize o fumante passivo, afinal, o direito não "é uma via de uma só mão." A possível dúvida emergente é como operacionalizar esse palpável e irretocável direito. Três caminhos são oferecidos, o da conscientização do infrator, e, na possibilidade da recalcitrância deste, o da via ordinária e o da Lei nº 9.099/..., mais conhecido como o do Juizado Especial. A resposta pode ficar com o valor a ser pedido na ação de reparação de danos. Até 40 salários-mínimos ela poderá ser proposta perante o Juizado Especial, acima deste valor, pode reger-se pelo rito comum e há muito conhecido. A Lei Antitabagismo (Lei nº 9.294/96), em seu artigo 9º, V, diz que o seu transgressor estará sujeito, além de outras sanções, a "multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), aplicada conforme a capacidade econômica do infrator.". Nos parece um bom parâmetro financeiro para o pedido, haja vista que foi o próprio legislador quem o encontrou para punir aquele que fere a lei. Nada mais coerente. A se optar pelo procedimento mais simples, a vítima contará com princípios que lhe oferecerem um resguardo maior em termos de celeridade e economicidade, considerando o rito estabelecido que favorece a pronta resposta do Judiciário. E como constituir a prova? A resposta está novamente com a Lei nº 9.294, de 15/07/96. Seu artigo 9º, § 4º, nomeia os órgãos responsáveis pela aplicação das sanções, e.g. autoridade sanitária municipal, vigilância sanitária do Ministério da Saúde, dentre outras, em cada caso específico. Ora, essas autoridades são obrigadas a aplicar a multa correspondente e, para tanto, precisam aviar a devida notificação, onde constará todos os dados do infrator. Este documento será a peça hábil a identificar o futuro acionado. Por outro, havendo aparente inviabilidade da presença da autoridade, é possível, no caso de bares e restaurantes, solicitar ao proprietário do mesmo que forneça os dados do infrator, acaso o conheça, ou forneça os dados constantes no cartão de crédito ou cheque se a conta houver sido paga por um desses meios. Caso se recuse, poderá ser intimado a tanto perante o magistrado. Há até, a possibilidade, em última hipótese, de ser colhido o número da placa do veículo conduzido por ele. Certamente o profissional do direito saberá encontrar o meio mais hábil a conduzir seu justo pleito, pois, acima de tudo, há de prevalecer os princípios da liberdade probatória e o da presunção de boa-fé. Trazendo como paradigma o exemplo do Código de Defesa do Consumidor, o ônus da prova, em situações como esta, deveria recair sobre o fumante infrator. Defendemos, entretanto, que qualquer ação a ser proposta, seja perante o Juizado Especial ou juízo comum, o resultado financeiro dela decorrente deveria ser destinado a uma instituição de tratamento do câncer ou outra similar, a fim de tomar uma conotação de campanha direta contra o fumo e permitir renda suficiente aos que estão morrendo desta triste doença. Somente atingindo o bolso do fumante irresponsável, como se fez na contenção de energia imposta pelo governo, poderemos ter o espaço necessário para exercer nosso direito de não inalar a fumaça do tabaco alheio e a real possibilidade de sinalizar que não seremos mais tolerantes com o fumo em lugar impróprio, bem como envidar uma campanha antitabagismo com efeitos práticos e, melhor de tudo, angariar fundos para as instituições que lutam diuturnamente pela cura de seres humanos vítimas desse grande mal. Poderá suceder até, casos em que a atitude do fumante infrator resvale para a seara do dano moral, e também sob este ângulo há a probabilidade dele ser responsável e ter de reparar o dano. Para finalizar, cabe meditar que, quando o homem saiu do individualismo de sua caverna para a aldeia, teve que se deparar com o instinto alheio e as variações de conduta de cada elo humano da comunidade. Os entrechoques surgiram naturalmente, e passaram a ser enfrentados pela negociação dos espaços, ora de forma violenta, ora de forma pacífica. Esse movimento social não encontrou epílogo em nossos dias, apenas mitigou para tornar-se mais atento e cuidadoso com a complexidade das relações de nosso tempo. Esse o quadro da modernidade. Encerramos esse ensaio com a lição de uma velha senhora amiga, "a educação foi um grito, somente poucos escutaram". Aos que se fizerem mudos ao apelo da lei e da moral, que "escutem", portanto, através do devido processo legal.
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